Por Manuel López Jara *

I. Introducción.

Recientemente ha entrado en vigor el RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 3708/2012) (en lo sucesivo, RDLM) 1, que transpone al ordenamiento interno de la Directiva europea 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) 2, y cuyo objeto es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución de forma amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y proceso judicial. El Gobierno ha justificado la extraordinaria y urgente necesidad exigida constitucionalmente para acudir a esta figura normativa, en el riesgo que, para el Estado, existe de ser sancionado por la demora en la transposición de la Directiva al Derecho interno 3.

Pese a que el ámbito de aplicación de la Directiva son los conflictos transfronterizos, la propia norma prevé que los Estados miembros puedan aplicar sus disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional. Tal posibilidad ha sido llevada a cabo regulando de forma unitaria en el RDLM la mediación tanto en conflictos transfronterizos como en nacionales. En este sentido, un conflicto es transfronterizo cuando «una de partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquel en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la Ley que resulte aplicable» (art. 3.1 RDLM (LA LEY 3708/2012)).

Debe advertirse que el RDLM excluye expresamente de su ámbito de aplicación de los supuestos de mediación penal, laboral, con las Administraciones Públicas y en materia de consumo 4.

La armonización de las distintas legislaciones que persigue la Directiva requiere también una modificación de las normas reguladoras del proceso civil para establecer así un marco jurídico predecible a las partes que recurran a la mediación (cdo. 7.º de la Directiva); por ello, el RDLM, además de la regulación general de la institución de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, modifica distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) ajustando así la norma sustantiva y la procesal.

El objeto de este trabajo es analizar precisamente cómo queda afectado el proceso civil por la nueva normativa en materia de mediación, tanto el proceso declarativo como el de ejecución. Para ello resulta necesario ofrecer previamente unas notas sobre el concepto de mediación, su naturaleza como modo alternativo a la solución de conflictos y su distinción de otras figuras afines.

II. La Mediación: Concepto y Naturaleza. Distinción De Otras Figuras Afines.

La mediación es definida por el art. 1 RDLM (LA LEY 3708/2012) como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». Se configura pues como un medio de solución de conflictos alternativo al proceso judicial o al arbitraje, y complementario de la Administración de Justicia como garante de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, según expresa la exposición de motivos del RDLM.

Los medios alternativos de solución de conflictos, entendidos en un sentido amplio, engloban «todas aquellas instituciones que contribuyen a la resolución de litigios jurídicos por una vía distinta al sistema estatal o con un modelo de instrumento diferente al juicio regulado en las leyes de enjuiciamiento» 5. Entre estas instituciones se encuentran, además de la mediación, la negociación, la transacción, la pericia técnica, la conciliación o el arbitraje.

La mediación es una institución basada en la autocomposición, lo que supone «un arreglo pacífico del conflicto por medio de un acuerdo expreso o tácito, de los interesados en él, sin acudir a una tercera persona o entidad para que lo dirima» 6; frente al sistema de heterocomposición que supone que las partes en conflicto acuden a un tercero desinteresado para que resuelva el conflicto imparcialmente, siendo manifestaciones tradicionales de esta técnica resolutoria el arbitraje y el proceso judicial. Este carácter autocompositivo se recoge en el art. 8 RDLM (LA LEY 3708/2012) al disponer que «las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación (...)», pero ello no significa que no intervenga una tercera persona —el mediador—. Sin embargo, no es este quien resuelve la diferencia de lo que ocurre en el arbitraje —donde resuelve el árbitro— o en el proceso judicial —donde resuelve el juez—. El mediador, siendo un elemento esencial en el proceso de mediación, ha de quedar al margen de la resolución del conflicto, que ha de venir única y exclusivamente de la mano de las propias partes enfrentadas. Lo mismo ocurre en la conciliación en la que, como medio de solución de conflictos basado en la autocomposición, se otorga la función decisoria a las partes y no a la autoridad o funcionario conciliante.

Como notas características más relevantes de la mediación RAMOS MÉNDEZ apuntó las siguientes: a) Su carácter voluntario, lo que efectivamente tiene su reflejo en el art. 6.1 (LA LEY 3708/2012) y 3 RDLM (LA LEY 3708/2012). En éste se dice que «la mediación en voluntaria», y que «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo»; b) que se acuda a la figura del mediador independiente y neutral (art. 8 y 13.4 (LA LEY 3708/2012) y 5 RDLM (LA LEY 3708/2012)), siendo deseable que las partes puedan elegir al mediador de su confianza, lo que efectivamente sucede cuando se inicia el procedimiento de mediación de común acuerdo entre las partes, conteniendo la solicitud de inicio la designación del mediador o de la institución de mediación, pero no necesariamente cuando el procedimiento se inicie en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre las partes (art. 16.1 RDLM (LA LEY 3708/2012)), salvo que este extremo se hubiese hecho constar en tal pacto previo; c) que la mediación se desarrolle, en todo caso, fuera de la oficina judicial y teniendo carácter confidencial. En este punto, el RDLM nada establece sobre el lugar en que ha de desarrollarse las sesiones del procedimiento de mediación, si bien tal aspecto se deberá hacer constar en el acta de la sesión constitutiva (art. 19.1 (LA LEY 3708/2012)), pudiendo ser uno de los extremos que recojan los códigos de conducta voluntarios que puedan elaborar las Administraciones Públicas (art. 12 (LA LEY 3708/2012)). Asimismo, y en la medida en que la mediación puede llevarse a cabo por entidades públicas o privadas y corporaciones de Derecho público, cabe pensar que las sesiones del procedimiento de mediación se llevarán a cabo en sus dependencias. En cuanto a la confidencialidad, expresamente los arts. 9 (LA LEY 3708/2012) y 21.3 RDLM (LA LEY 3708/2012) prevén tal carácter, así como la responsabilidad del mediador, caso de infringir tal deber.

No obstante, en ocasiones ocurre que, dada la tradición en nuestro país del empleo de medios alternativos a la resolución de conflictos y a diferencia de ordenamientos como los anglosajones, se confunden instituciones y términos relativos a las distintas herramientas que nuestro ordenamiento ofrece como alternativas al proceso judicial. Por ello, siquiera brevemente, resulta necesario referirnos a estas figuras.

1. El Arbitraje.

Ya hemos apuntado como otro de los medios alternativos al proceso el arbitraje. Éste se configura como un sistema heterocompositivo, es decir, un tercero ajeno a las partes es quien resuelve el conflicto. De esta forma, podemos definir el arbitraje como «aquella institución consistente en que dos o más personas pacten entre sí que un tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los Tribunales conozcan del mismo» 7.

Esta institución se regula actualmente en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje (en adelante, LA). Lo cierto es que sobre su naturaleza jurídica, al margen de su carácter alternativo al proceso en la solución de conflictos, existen distintas posturas 8. De una parte, los defensores de su naturaleza contractualista, para quienes el origen del instituto y su desenvolvimiento están basados en la autonomía de la voluntad de las partes). De otra, se alzan aquellos que conceden al arbitraje naturaleza jurisdiccionalista (dada la fuerza ejecutiva que la Ley otorga al laudo arbitral). Finalmente, también se sostiene una teoría ecléctica o mixta según la cual si bien en sus orígenes el arbitraje tendría naturaleza contractual, por sus efectos sería fundamentalmente jurisdiccional.

Por lo demás, la diferencia esencial entre arbitraje y mediación —además de que la resolución del conflicto se encomienda a un tercero y no a las partes— es el carácter obligatorio del sometimiento a arbitraje cuando así se haya pactado en el convenio arbitral, debiendo estar a lo que el árbitro finalmente decida en caso de conflicto, frente al carácter voluntario de la mediación. Efectivamente el art. 6 RDLM (LA LEY 3708/2012) establece —como hemos apuntado— que la mediación es voluntaria y que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. Por su parte, el art. 22 (LA LEY 3708/2012) establece como uno de los modos de finalización del procedimiento de mediación «que todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones (...)».

2. La Conciliación.

En sentido amplio se califica la mediación como la actividad desplegada ante un tercero por las partes de un conflicto de intereses dirigida a lograr una composición justa del mismo. En un sentido estricto —como medio alternativo al proceso judicial en la resolución de conflictos—, es definida como «la comparecencia necesaria o facultativa de las partes en un conflicto de intereses, ante una autoridad designada por el Estado, para que en su presencia traten de solucionar el conflicto que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos, asimismo jurídicos a lo en ella convenido» 9.

La conciliación tiene especial relevancia en el orden jurisdiccional civil y en el orden social, pudiendo distinguir dos clases: 1) La preventiva o preprocesal, anterior al proceso y tendente a evitarlo; y 2) la intraprocesal, iniciado éste y cuya finalidad es terminarlo.

Centrándonos en la conciliación civil, ésta tiene, como acabamos de ver, carácter voluntario 10 y se encuentra regulada en los arts. 460 (LA LEY 1/1881) y ss. LEC/1881 —conciliación preprocesal—, así como en los arts. 415 (LA LEY 58/2000) y 428 LEC/2000 (LA LEY 58/2000) —conciliación intraprocesal—. En el primer caso, la autoridad estatal ante la que se celebra la conciliación es el secretario judicial o el juez de paz, en función del órgano territorialmente competente; mientras que, en el segundo caso, corresponde al juez de primera instancia que esté conociendo del proceso.

En la conciliación, al igual que en la mediación, son las propias partes, y no el tercero, las que pueden poner fin al conflicto alcanzando un acuerdo (si las partes llegan a una avenencia, dice la Ley). Pero en la conciliación, a diferencia de la mediación, el conciliador participa de un modo más activo; así «el secretario judicial o el juez de paz procurarán avenirlos» (art. 471 LEC/1881 (LA LEY 1/1881)). Pese a no tener naturaleza jurisdiccional, en muchas ocasiones se «confunde» con el proceso, como una actuación que, previa al mismo, sin embargo se desarrolla ante las mismas autoridades y funcionarios que posteriormente conocerán del proceso o tendrán una participación muy activa. Eso no ocurre en la medicación, en la que ni siquiera el mediador podrá intervenir en el eventual proceso judicial posterior a la finalización, sin acuerdo de la mediación, bien como perito, o bien declarando o aportando documentos, como después veremos.

III. Incidencia de la Mediación en el Proceso Civil Iniciado o Por Iniciar.

La existencia de un pacto de sometimiento a mediación suscrito entre las partes, o la existencia misma de un procedimiento de mediación ya en curso, incide directamente en el proceso que las partes pudieran iniciar o en el que ya se encuentre en marcha. Así, si aún no existe proceso judicial la mediación impide su inicio, y si ya estaba tramitándose, podrá suspenderse o finalizar a consecuencia de la mediación.

1. Sobre La Posibilidad de Iniciar un Proceso Judicial y la Falta De Jurisdicción del Tribunal.

Si entre las partes enfrentadas existe «un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial (...)» (art. 6.2 RDLM (LA LEY 3708/2012)). En consecuencia, no puede iniciarse un proceso judicial con el mismo objeto que el sometido a mediación o sobre el que existe pacto de sometimiento, debiendo los Tribunales abstenerse de conocer de estas controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación (art. 10.2 RDLM (LA LEY 3708/2012)). Para dar efectividad a estos principios, el RDLM lleva a cabo la modificación de diversos preceptos de la LEC equiparando arbitraje y mediación en relación con sus efectos sobre el proceso; así, en primer lugar, es objeto de modificación el art. 39 LEC (LA LEY 58/2000) que otorgaba al demandado la posibilidad de denunciar, mediante la declinatoria, la falta de jurisdicción del Tribunal por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o «por haberse sometido a arbitraje la controversia» a lo que se añade a ahora el sometimiento también a mediación (conforme a la nueva redacción dada por la disp. final 2.ª.2 RDLM (LA LEY 3708/2012)).

Debe advertirse que esta falta de jurisdicción por sometimiento a mediación —al igual que el sometimiento a arbitraje— no puede ser apreciado de oficio por el juez, sino únicamente a instancia del demandado mediante la declinatoria. Así se desprende del art. 10.2 RDLM, al señalar que el compromiso de sometimiento a mediación o su inicio «impide a los Tribunales conocer de las controversias (...) siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria»; así como de la regulación general contenida en los arts. 37 (LA LEY 58/2000) a 39 LEC (LA LEY 58/2000) que, si bien permiten al juez apreciar de oficio la falta de jurisdicción cuando el conocimiento del asunto esté atribuido a otro orden jurisdiccional o por carecer de competencia internacional, funcional, objetiva y territorial cuando venga determinada por normas imperativas, no se lo permiten en relación con la falta de jurisdicción cuando la controversia esté sometida a arbitraje o a mediación. El fundamento hay que buscarlo en la autonomía de la voluntad de las partes. Si éstas, expresa y libremente, decidieron someterse a estas instituciones alternativas para la solución de conflictos, pueden ahora renunciar a ello y buscar la solución al conflicto ante los Tribunales, de forma expresa o tácita.

En consonancia con lo anterior, y siendo la declinatoria el único instrumento para denunciar la falta de jurisdicción del Tribunal por la existencia de mediación, el RDLM modifica también los arts. 63.1 (LA LEY 58/2000), 65.2 (LA LEY 58/2000) y 66 LEC (LA LEY 58/2000). El primero de ellos, ampliando el objeto de la declinaría estableciendo que el demandado y quienes puedan ser parte legítima «podrán denunciar la falta de jurisdicción del Tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a los Tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, árbitros o a mediadores» (nueva redacción dada por la disp. final 2.ª.3 RDLM (LA LEY 3708/2012)). Por su parte, el art. 65.2 LEC (LA LEY 58/2000) establece el modo de proceder del Tribunal cuando estimase la declinatoria fundada en el sometimiento del asunto a arbitraje, y ahora también a mediación (declararlo así mediante auto, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, abstenerse de conocer y sobreseer el proceso). Y, por último, el art. 66 LEC (LA LEY 58/2000) que, en relación con el régimen aplicable de recursos, determina que frente al auto, absteniéndose el juez de conocer por sometimiento a arbitraje o mediación, cabe recurso de apelación (art. 66.1) y, frente al que rechace tal sumisión, solo recurso de reposición (art. 66.2).

Finalmente debe tenerse en cuenta que el planteamiento de la declinatoria por el demandado no impedirá la iniciación o la prosecución de las actuaciones de mediación como prevé el art. 10.2 RDLM, en idénticos términos a como se establece para el arbitraje en el art. 11.2 LA (LA LEY 1961/2003).

Para evitar un uso perverso de la figura de la mediación por una de las partes, con finalidad dilatoria, en el inicio del proceso o incluso provocando que su inicio pueda frustrarse, el art. 4 RDLM prevé la suspensión de los plazos de prescripción y de caducidad —aunque debería decir interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad— en consonancia con lo fijado en el art. 8 de la Directiva. Estos plazos no se reanudarán o iniciarán nuevamente hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación, la firma del acta final o cuando se producta la terminación por cualquier otra causa legalmente prevista (art. 8 RDLM).

2. La Finalización Anticipada del Proceso por la Mediación.

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que, con carácter general, rige el proceso civil es la posibilidad que las partes tienen de disponer tanto del objeto del proceso poniéndole fin anticipadamente, como del propio proceso, pudiendo, de común acuerdo, obtener su paralización.

Como manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el proceso, el art. 19.1 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere a la renuncia, el desistimiento, la sumisión a arbitraje, así como la posibilidad de transigir sobre lo que sea objeto del mismo. A este catálogo se añade ahora la mediación como manifestación también de este poder de disposición.

No obstante lo anterior, rigen como limitación al poder de disposición los supuestos en los que la Ley lo prohíba o cuando establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (también prevista en este artículo). Limitación que —no olvidemos— recoge a modo de principio general el art. 6.2 CC (LA LEY 1/1889) cuando dice lo siguiente: «La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». En esta última dirección, el art. 751 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la prohibición de la renuncia, la transacción y en allanamiento en los procesos sobre matrimonio, filiación y menores, exigiendo la conformidad del Ministerio Fiscal para el desistimiento, salvo determinadas excepciones, si bien de esta imposibilidad de disposición se excluyen aquellos aspectos sobre los que la legislación civil sí permite disponer (efectos de carácter patrimonial en los procesos matrimoniales, por ejemplo).

Este límite se recoge también en el art. 2 RDLM (LA LEY 3708/2012) al fijar el ámbito de aplicación, que lo circunscribe a asuntos civiles o mercantiles, incluidos los transfronterizos, «siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable».

3. La Suspensión del Proceso.

Igualmente, y como manifestación también del principio dispositivo, las partes pueden disponer del proceso mismo solicitando la suspensión conforme al art. 19.4 LEC (LA LEY 58/2000). La suspensión se acordará siempre que no perjudique el interés general o a tercero y por una duración máxima de sesenta días. La suspensión durará hasta que alguna de las partes inste su continuación o transcurra este plazo, en cuyo caso si ninguna de las partes instase su continuación en los cinco días siguientes, el secretario acordará el archivo provisional de las actuaciones permaneciendo en esta situación hasta que se inste su continuación u opere la caducidad de la instancia (art. 179.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

Aunque la Ley no exige la presencia de un motivo concreto para que el secretario acuerde la suspensión —bastando la voluntad conjunta de las partes—, ésta, sin duda, vendrá motivada en la mayoría de los casos por la existencia de negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo con el que concluir el pleito, pudiendo resultar tal acuerdo del sometimiento a mediación.

En este sentido, el art. 16.3 RDLM (LA LEY 3708/2012) establece que «cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal». En estos casos, y por la remisión que se hace a los arts. 19.4 y concordantes de la LEC, la duración de la suspensión no podrá exceder del límite legal de sesenta días. En la práctica, esta limitación no tendrá mayores consecuencias, pues si continúan las partes negociando o en el procedimiento de mediación, la suspensión del proceso se convertirá en archivo provisional del mismo con la única consecuencia de que comienza a correr el plazo para que pudiera operar la caducidad —que, en la instancia, se fija en dos años—, plazo mucho más amplio que el que se hubiera establecido por las partes para el procedimiento de mediación. Si bien el RDLM no fija un plazo máximo, en su art. 20 indica que «será lo más breve posible». Por su parte, la disp. Final 4.ª contempla la posibilidad de un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad que tendrá una duración máxima improrrogable de un mes. Finalmente, en relación con el plazo del art. 22, se establece entre las causas de terminación del procedimiento de mediación el transcurso del plazo máximo acordado por las partes para su duración.

4. La Mediación Intraprocesal en el Procedimiento Ordinario. La Audiencia Previa: Obligación de Información por el Órgano Judicial y Posibilidad de Suspensión.

Una de las finalidades de la audiencia previa es «intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso» (art. 414.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Para ello la Ley prevé dos momentos distintos tendentes a conseguir el acuerdo: uno al inicio, y, de no alcanzarse aquél, después de la fijación de hechos controvertidos por las partes. Lo cierto es que el RDLM refuerza estas posibilidades de finalización anticipada del proceso por acuerdo de las partes con el recurso a la mediación.

Así, en primer lugar, se establece la obligación para el órgano judicial de informar a las partes sobre la posibilidad que les asiste de someterse a mediación. El art. 414.1 LEC (LA LEY 58/2000) incorpora un nuevo párrafo y, tras señalar que, una vez que el demandado conteste a la demanda, se procederá a señalar y convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa, dispone que «en esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma». Esta información habrá de efectuarse en la citación a las partes para la audiencia previa, pero también se prevé que puede haberse efectuado en un momento anterior (por ejemplo, la resolución inicial de admisión a trámite de la demanda, con la notificación al demandante y el emplazamiento al demandado). La omisión de esta información constituirá una mera irregularidad procesal sin consecuencias negativas para las partes o para el propio desarrollo del proceso, pues siempre quedará abierta la vía de suspensión de común acuerdo por las partes una vez informadas de la posibilidad de sometimiento a mediación.

Además de esta información obligatoria, el art. 414.1 LEC (LA LEY 58/2000) concluye con otra nueva previsión sobre el deber de información respecto a la posibilidad de mediación. Dice así el citado precepto, in fine, que «en atención al objeto del proceso, el Tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa». Se trata de una previsión reiterativa de la genérica prevista al inicio del artículo.

Iniciada la audiencia previa, el primer intento conciliatorio se produce cuando el juez pregunta a las partes sobre la subsistencia del litigio y las posibilidades de acuerdo. Si llega a un acuerdo, podrá homologarlo en ese mismo momento —si lo solicitan las partes— poniendo fin al proceso. La Ley también prevé la posibilidad de desistimiento ante la inminencia de alcanzar extrajudicialmente tal pacto.

Como novedad, en relación con las posibilidades de acuerdo en este momento inicial de la audiencia previa, se incorpora un nuevo párrafo al art. 415 LEC (LA LEY 58/2000), regulador del desarrollo de la misma, en virtud del cual «las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4, para someterse a mediación o arbitraje». Realmente nos hallamos ante una reiteración o concreción de la facultad que asiste a las partes durante toda la tramitación del proceso, de conformidad con el art. 19.4 LEC (LA LEY 58/2000), si bien, como especialidad, la suspensión que se solicita y decide en el acto de la audiencia previa será acordada por el juez —no por el secretario mediante decreto—. En la medida que la suspensión se pronuncia oralmente en dicho acto, se documentará en el acta con expresión de lo acordado y una sucinta motivación (art. 210 LEC (LA LEY 58/2000)).

Asimismo, es en este primer momento de la audiencia previa cuando las partes deberán también manifestar, previamente preguntadas por el juez, si se han sometido a mediación así como el resultado de la misma, conforme a la información sobre tal posibilidad que en la convocatoria a la audiencia ya habrá recibido, como hemos visto, de acuerdo con lo previsto en el art. 414.1 LEC (LA LEY 58/2000).

El segundo momento conciliatorio de la audiencia previa se produce tras la fijación por las partes de los hechos controvertidos. En ese sentido, «el Tribunal podrá exhortar a las partes (...) para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio» (art. 428.2 LEC (LA LEY 58/2000)). De alcanzarse el acuerdo se podrá actuar como en el supuesto anterior, pudiendo el juez homologarlo en ese momento, documentándose en un acta o en resolución aparte. Y aunque ya no se encuentre expresamente previsto en este momento, nada impide que el juez pueda invitar nuevamente a las partes a someterse a mediación con suspensión del proceso, o que directamente las partes así lo soliciten.

Hasta la fecha, estas dos posibles actuaciones por parte del juez, tendentes a alcanzar un acuerdo (la primera, obligatoria; la segunda, facultativa), tenían la consideración de conciliación intraprocesal. El juez podía participar, más o menos activamente, en aras a conseguir un acuerdo entre las partes, lo que había sido objeto de críticas doctrinales en relación con el alcance de la facultad conciliatoria que puede desplegar el juez que posteriormente —si no se alcanza el acuerdo— ha de juzgar 11. Esta situación, que se mantiene tras el nuevo RDLM, se ve, sin embargo, complementada con la posibilidad que se ofrece a las partes de paralizar el proceso para someterse a mediación, y que sean ellas mismas las que alcancen o puedan alcanzar un acuerdo con la ayuda de un tercero —mediador— distinto de aquel que halla de resolver finalmente para el caso de resultar fallida la mediación.

Por último, es necesario advertir que la posibilidad de que las partes puedan suspender el proceso para someterse a mediación se encuentra sujeta a los requisitos que, con carácter general establece este art. 19.4 LEC (LA LEY 58/2000), esto es, que la suspensión no perjudique al interés general o de terceros, y que no supere el plazo de sesenta días.

5. La Mediación Intraprocesal en el Juicio Verbal.

Aunque el RDLM nada ha previsto sobre la posibilidad de suspensión del proceso por decisión de las partes para someterse a mediación durante el desarrollo de la vista de un juicio verbal, entendemos que todo lo dicho para la audiencia previa en el procedimiento ordinario también resultaría de aplicación al juicio verbal.

Así, nada impide que al comienzo de la vista del juicio verbal (art. 443 LEC (LA LEY 58/2000)) el juez pregunte a las partes sobre la posibilidad de alcanzar un acuerdo e intente incluso avenirlos (conciliación intraprocesal); y, de resultar fallida, les informe sobre la posibilidad de someter la controversia a mediación pudiendo las partes suspender el proceso a tal fin conforme al art. 19.4 LEC (LA LEY 58/2000). Y es que no hay razón que justifique que esta suspensión pueda operar solo para el juicio ordinario y no para el verbal, a través del cual se ventilarán generalmente asuntos de menor enjundia que el ordinario, salvo aquellos supuestos en los que la clase de juicio viene determinada por la materia y no por la cuantía. Lo que no cabe en este momento es que la parte demandada cuestione la jurisdicción del Tribunal por estar la cuestión litigiosa sometida a medición, conforme a las reglas generales, tal excepción debió oponerla en los cinco primeros días siguientes a la citación para vista (art. 64.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Pese a que el art. 443.2 LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el art. 38 LEC (LA LEY 58/2000), permite al juez apreciar de oficio, tan pronto sea advertida, su falta de jurisdicción, ésta se limita a los supuestos en que el conocimiento del asunto venga atribuido a otro orden jurisdiccional —conforme a los arts. 38 LEC (LA LEY 58/2000) y 9.6 LOPJ (LA LEY 1694/1985) —, pero no por sumisión a arbitraje o mediación. Como dijimos, en estos últimos casos la falta de denuncia a través de la declinatoria equivale a una renuncia tácita a tal sometimiento y al reconocimiento de la jurisdicción del Tribunal no pudiendo ahora, en el acto de la vista, ir contra su propia decisión, recordemos que el art. 10.2 RDLM (LA LEY 3708/2012) solo permite plantear esta excepción a través de la declinatoria.

6. La Mediación en los Procedimientos Matrimoniales.

Mención especial merece la posibilidad de suspensión de los procesos matrimoniales por voluntad de las partes para someterse a mediación, posibilidad prevista ya en la LEC tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio.

Como hemos visto anteriormente, el poder de disposición de las partes sobre el objeto de estos procesos es limitado. Sin embargo, las partes pueden disponer del proceso suspendiéndolo.

En estos casos debemos distinguir supuestos contenciosos y de mutuo acuerdo. En los primeros no existe inicialmente acuerdo entre las partes, y conforme al art. 770, regla 7.ª, LEC «las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación». Por su parte, en relación con los segundos, el art. 777 LEC (LA LEY 58/2000) regula el procedimiento a seguir en los supuestos iniciados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, estableciendo en su apartado 2.º que entre la documentación que se ha de acompañar a la demanda se encontrará «la propuesta de convenio regulador establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar».

Según establece la propia exposición de motivos de la Ley, la finalidad de estos preceptos —introducidos por la Ley 15/2005— es «reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral». Esta mediación familiar, denominada «intraprocesal», no busca evitar el proceso jurisdiccional, sino que pretende que desaparezca su carácter «adversarial» y que el proceso se beneficie de sus virtudes 12.

Por último, téngase en cuenta que la mediación está excluida de aquellos procesos civiles de los que conozcan los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 87 ter (LA LEY 1694/1985) 5 LOPJ). El fundamento de esta exclusión sería —como dice GALLEGO SÁNCHEZ— «por un lado, el reconocimiento de la situación de precariedad, física y emocional de la víctima, ubicada en el círculo de la violencia e impediente del normal desarrollo de su conciencia y voluntad en relación a los aspectos ya personales, ya económicos, derivados de la crisis de pareja en la que está inmersa; y, por otro, al favorecimiento de una aplicación rigorista de la Ley Penal, al imputado por estos delitos, impidiendo que la mediación pueda alcanzar a la calificación del delito, banalizando o rebajando, en cierto modo, la gravedad de tales conductas criminales, en aras a lograr aquélla» 13.

7. Incidencia del Resultado de la Mediación Sobre el Proceso Suspendido a Causa de la Misma.

Si el proceso se suspendió al amparo del art. 19.4 LEC (LA LEY 58/2000) (en su caso, del art. 415 LEC (LA LEY 58/2000), si lo fue en la audiencia previa del juicio ordinario), para someterse las partes a mediación, y el procedimiento finaliza sin acuerdo por cualquiera de las causas previstas en el art. 22 RDLM (LA LEY 3708/2012) (porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, por expiración del plazo máximo acordado por las partes o porque el mediador aprecie de manera justificada que las partes son irreconciliables o concurra cualquier otra causa que determine su conclusión), cualquiera de las partes podrá instar la continuación del proceso conforme al art. 179 LEC (LA LEY 58/2000), sin que opere, en este caso, el impulso de oficio. Si transcurrido el plazo de suspensión ninguna de las partes ha instado su continuación, se acordará el archivo provisional de lo actuado; y si en esta situación ninguna de las partes insta la continuación, operará la caducidad de la instancia una vez transcurridos los plazos legales. En particular, si el proceso se suspendió durante el desarrollo de la audiencia previa expresamente el último párrafo del art. 415 LEC (LA LEY 58/2000) establece que, terminada la mediación, «cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia».

Por el contrario, si como consecuencia del procedimiento de mediación se alcanza un acuerdo estando ya iniciado y suspendido un proceso por el sometimiento a mediación —mediación intraprocesal— el acuerdo alcanzado por las partes podrá ser presentado al juez para su homologación. En este sentido, el art. 25.4 RDLM (LA LEY 3708/2012) establece que «cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del Tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Lo que nos lleva al art. 19.2 LEC (LA LEY 58/2000) en virtud del cual el acuerdo o convenio alcanzado por las partes será homologado por el Tribunal que esté conociendo del litigio, si así lo solicitaren las partes, en otro caso, podrán también desistir por satisfacción extraprocesal. Como límite a este poder de disposición rige el general previsto en el art. 19.1 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, que la Ley no lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

El acuerdo podrá recaer sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a mediación (art. 23.1 RDLM (LA LEY 3708/2012)). En el primero de los casos, el proceso habrá de continuar sobre las materias respecto de las que no ha existido acuerdo, si bien será necesario que por la naturaleza de las pretensiones sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones sobre las que no existe acuerdo; del mismo modo que prevé el art. 21.2 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con la posibilidad de allanamiento parcial, precepto al que debemos acudir por analogía. Por la misma razón sería posible su ejecución parcial. Por el contrario, si el acuerdo resultante de la mediación es total, una vez homologado judicialmente finalizará el proceso.

En cuanto al tiempo en que puede alcanzarse este acuerdo podrá ser «en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia» (art. 19.3 LEC (LA LEY 58/2000)).

Por último, en lo concerniente a la documentación de este acuerdo también ha sido objeto de modificación en el art. 206.1, regla 2.ª, LEC, en cuya virtud se dictará auto cuando se resuelva, entre otros particulares, sobre la aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios.

8. Consecuencias del Procedimiento de Mediación en Materia Probatoria.

La existencia de un previo procedimiento de mediación fallido puede también tener incidencia en la fase probatoria del proceso, en particular, sobre los medios probatorios de los que las partes puedan valerse.

Así, en relación con la prueba documental y testifical, como consecuencia del carácter confidencial del procedimiento de mediación, los mediadores y personas que participen en el procedimiento de mediación no están obligados a «declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo» (art. 9.2 RDLM (LA LEY 3708/2012)). Es claro que tal prohibición se extiende al mediador o mediadores que han intervenido en el proceso. Pero sobre quienes sean esas otras personas que participen en el procedimiento de mediación, desde luego no pueden ser las propias partes, pues impedir a éstas declarar en el posterior juicio o aportar documentos en los que sustenten su derecho atentaría contra el derecho mismo a la tutela judicial efectiva en su vertiente de limitación a los medios de prueba. Entendemos que tal previsión normativa vendrá referida a aquellos «expertos» que pueden haber intervenido asesorando o aconsejando a las partes —por ejemplo, sus abogados— o incluso aquellos otros que hayan sido traídos al procedimiento de mediación por el mediador para facilitar la comunicación entre las partes, velando porque tengan la información y asesoramiento suficientes (art. 13.1 y 2 RDLM) (LA LEY 3708/2012). Por lo demás, también alcanzará a aquellas personas que participen en la administración del procedimiento de mediación, según prevé el art. 7 de la Directiva.

La prohibición de aportar documentos vendrá referida a aquéllos derivados de la propia actuación mediadora, tales como actas de las distintas sesiones, negociaciones, propuestas, ofertas, por escrito o en cualquier otro soporte, que las partes hayan podido efectuar a través del mediador, etc.

No obstante lo anterior, el propio RDLM contempla dos excepciones a esta prohibición: a) Cuando las partes, de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación; y b) cuando en el seno de un proceso penal, sea acordado por el juez mediante resolución motivada 14.

En segundo lugar, el procedimiento de mediación también puede tener incidencia en la prueba pericial, consecuencia del deber de confidencialidad que hemos apuntado, y así se adiciona un nuevo apartado 3.º al art. 335 LEC (LA LEY 58/2000) por el que se impide solicitar dictamen a un perito que hubiese intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto, salvo que las partes lo interesen de común acuerdo. En consonancia con esta prohibición se modifica igualmente el art. 347.1 LEC (LA LEY 58/2000) relativo a los supuestos en que el juez denegará las solicitudes de intervención de peritos que hubiese sido interesada por las partes, incluyendo junto a los supuestos en los que se estime impertinente o inútil, la existencia de «un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes» salvo —como hemos apuntado— acuerdo en contrario de las partes.

9. Incidencia en Materia de Costas en los Supuestos de Allanamiento.

En el proceso civil rige en materia de costas, con carácter general, el criterio del vencimiento objetivo, en virtud del cual la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones será condenada en costas, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho (art. 394 LEC (LA LEY 58/2000)). Pero cuando el demandado, antes de contestar a la demanda —no en un momento posterior—, se allana a la misma, entonces la regla general es la contraria: no habrá imposición de costas (art. 395 LEC (LA LEY 58/2000)) y cada parte habrá de sufragar las causadas a su instancia. No obstante, como excepción y pese a este allanamiento antes de la contestación, sí existirá tal condena cuando el Tribunal aprecie mala fe, lo que deberá razonar debidamente. Al margen de concretos supuestos que puedan concurrir, la Ley recoge una serie de ellos en los que presume su existencia (se trata de una presunción iuris et de iure). En efecto, dice el art. 395.1, párrafo 2.º, que «se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación».

La finalidad perseguida por el precepto es «por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo; y, por otro, establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa, de forma inequívoca e injustificada, ha sido causante de la interposición de la demanda (...)» (por todas, SAP Madrid, Sección 11.ª, de 19 de noviembre de 2005). Esta doctrina es perfectamente aplicable al nuevo supuesto de estimación, en todo caso, de mala fe que significa la existencia de un previo procedimiento de mediación.

No obstante, para que proceda esta condena por mala fe deberá acreditarse por el actor ante el Tribunal que efectivamente existía tal procedimiento de mediación y que se intentó al menos por el actor, también existía identidad plena entre el objeto del previo procedimiento de mediación y el actual proceso judicial.

Este castigo consistente en la imposición de costas a la parte que no obstante se allana antes de contestar la demanda encaja en la posibilidad que contempla el art. 5 de la Directiva de que los Estados puedan establecer incentivos o sanciones a las partes en relación con la posibilidad de acudir a la mediación, e incluso establecer su obligatoriedad siempre que ello afecte al derecho de acceso a los Tribunales 15.

Otra cuestión que puede tener incidencia en materia de costas es la de determinar si el coste de la mediación —haya sido o no exitosa— puede ser de algún modo objeto de reclamación mediante su inclusión en la tasación de costas del eventual posterior proceso judicial. La respuesta ha de ser negativa, conforme al art. 241 LEC (LA LEY 58/2000) que, en relación con las partidas incluibles en la tasación de costas, considera gastos a aquellos desembolsos que tienen su origen directo e inmediato en la existencia del proceso, y costas, algunos de esos gastos expresamente determinados en la Ley.

En consecuencia, el coste de la mediación en la medida en que no es un desembolso directo ni inmediato ocasionado por el pleito, aunque tienda a evitarlo, no puede incluirse en las costas y gastos del proceso. Las partes deberán satisfacer este gasto al margen del proceso y en la forma que hayan pactado, conforme al art. 15 RDLM (LA LEY 3708/2012).

Nada impide que el mediador o las instituciones de mediación correspondientes puedan reclamar judicialmente sus honorarios a las partes, pero fuera del proceso en que hubiese desembocado la mediación, a través del proceso declarativo que corresponda o del proceso monitorio. Tampoco cabría acudir a ninguna de las vías privilegiadas que la Ley reconoce a los procuradores y a los abogados para reclamar de sus clientes las cantidades que le sean debidas (arts. 34 (LA LEY 58/2000) y 35 LEC (LA LEY 58/2000)), aun cuando el mediador tenga tal condición, pues tales procedimientos únicamente caben para reclamar sus derechos y honorarios por la labor desempeñada en el concreto proceso en que hayan intervenido, y no por otras actuaciones al margen o previas al mismo como serían el previo asesoramiento o la actuación como mediador.

Cosa distinta es la posibilidad de incluir en el acuerdo de mediación que se alcance un pronunciamiento sobre el pago del «coste de la mediación» a cargo de una de las partes, junto a la prestación principal resultante de la controversia, y que tal pronunciamiento, cumplidos los requisitos legales, se integre en el título cuya ejecución se pretenda después ante el incumplimiento voluntario. Sobre esta posibilidad nos remitimos a lo que después se dirá sobre el posible contenido del título en el proceso de ejecución.

IV. Incidencia de la Mediación en el Proceso de Ejecución.

1. El Acuerdo de Mediación Como Título Ejecutivo.

Del mismo modo que el conflicto existente entre las partes puede ser solucionado a través de la mediación sin necesidad de acudir a los Tribunales, cuando dicho acuerdo no es cumplido voluntariamente por alguna de ellas la única forma de hacerlo efectivo pasa inexcusablemente por acudir a los Tribunales a través del proceso de ejecución (forzosa), con la finalidad de adecuar la realidad a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la propia actuación jurisdiccional. En Derecho español, la ejecución tiene siempre carácter jurisdiccional y debe confiarse a un Tribunal que actuará por medio de un proceso 16.

La Directiva, tras proclamar que la mediación no es una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes, añade que «los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva (...)» (cdo. 19.º). Conforme a este mandato, el RDLM prevé que el acuerdo alcanzado en un procedimiento de mediación tiene carácter vinculante para las partes (art. 23.3 RDLM (LA LEY 3708/2012)). Ahora bien, ello no significa que tenga por sí solo fuerza ejecutiva. Para que sea así se precisan determinadas actuaciones de las partes tendentes a dotar a dicho acuerdo de fuerza ejecutiva. En este sentido, debemos distinguir que el acuerdo se haya alcanzado en un proceso ya iniciado y suspendido por las partes para someterse a mediación, o que se trate de un acuerdo alcanzado en un procedimiento de mediación cuando no existe proceso abierto entre las partes.

En el primer caso, cuando el acuerdo es fruto de un procedimiento de mediación intraprocesal, el art. 25.4 RDLM (LA LEY 3708/2012) prevé que las partes pueden pedir su homologación judicial al amparo del art. 19.2 LEC (LA LEY 58/2000). En este caso, el auto que lo apruebe u homologue tendrá fuerza ejecutiva conforme al art. 517.1.3 LEC (LA LEY 58/2000).

Pero cuando el acuerdo se alcanza en un procedimiento de mediación preprocesal —sin existir proceso judicial abierto— para que tenga fuerza ejecutiva es necesario que sea elevado a escritura pública (art. 23.3 RDLM), lo que constituye una facultad —no una obligación— de las partes. Con este objeto, deberán presentarlo ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento. El notario verificará los requisitos exigidos en el RDLM y que su contenido no es contrario a Derecho (art. 25.1 y 2 RDLM). De esta forma, los acuerdos alcanzados en mediación una vez elevados a escritura pública tendrán fuerza ejecutiva. En ese sentido ha sido expresamente modificado el art. 517.1.2 LEC (LA LEY 58/2000), estableciendo ahora que tendrán fuerza ejecutiva «los laudos o resoluciones judiciales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles».

Ciertamente, el notario puede denegar la elevación a escritura pública del convenio alcanzado por entender que es contrario a Derecho, pero también puede plantearse un problema de cara a su otorgamiento cuando una de las partes que ha alcanzado el acuerdo de mediación no concurre posteriormente para su elevación a escritura pública.

En este último caso, el acuerdo al que se ha llegado, que le vincula, no tendrá fuerza ejecutiva sin que el art. 25 RDLM haya previsto el modo de actuar en estos casos. En realidad, cabría acudir por analogía a las reglas del Código Civil en relación con la transacción extrajudicial, en particular a lo dispuesto en el art. 1816 CC (LA LEY 1/1889), conforme al cual «la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial».

En consecuencia, aunque el acuerdo alcanzado en mediación no tenga fuerza ejecutiva por la imposibilidad de elevarlo a escritura pública ante la negativa de una de las partes, podrá hacerse valer a través del juicio declarativo que corresponda o, incluso, a través del proceso monitorio, si es que la obligación contenida en el mismo consiste en el pago de una deuda dineraria, líquida, vencida y exigible (art. 812 LEC (LA LEY 58/2000)), siendo el documento que la acredita el propio acuerdo de mediación.

2. Forma y Contenido del Título.

En cualquier caso, para que el acuerdo de mediación tenga fuerza ejecutiva, además de constar en escritura pública, acompañando copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento (arts. 25.1 RDLM y 550.1.1 LEC), deberá contener una serie de menciones, de carácter necesario, que recoge el art. 23.1 RDLM: a) La identidad y domicilio de las partes; b) lugar y fecha en que se suscribe esta mención es de gran importancia pues determinará la competencia territorial del juez que, en su caso, habrá de conocer del proceso de ejecución; c) las obligaciones que cada parte asume —deberán tener un contenido típico de condena—, únicos pronunciamientos susceptibles de ejecución, no siendo susceptibles de ejecución pronunciamientos de índole meramente declarativos; d) manifestación de que se ha seguido un procedimiento de mediación conforme a las disposiciones del RDLM lo que supone que no pueden convertirse en títulos ejecutivos aquellos acuerdos alcanzados en procedimientos de mediación regulados en otras normas que también contemplan la mediación, como ocurre con distintas normas autonómicas, o por procedimientos de mediación atípicos; e) la identificación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, institución en la cual se ha desarrollado la mediación; f) y, finalmente, el acuerdo habrá de estar suscrito por las partes o sus representantes a presencia del mediador (art. 23.2 RDLM (LA LEY 3708/2012)). La ausencia de estas menciones determina que el acuerdo carezca de fuerza ejecutiva y se deniegue el despacho de la ejecución (art. 551 LEC (LA LEY 58/2000)), o que despachada ésta pueda oponerse tales defectos por el ejecutado (art. 559.1.3 LEC (LA LEY 58/2000)).

3. Control de Legalidad Sobre el Acuerdo Alcanzado en Mediación por el Juez.

Hemos visto anteriormente que el notario deberá comprobar que el acuerdo de mediación cumple con los requisitos legales exigidos y que no es contrario a Derecho (art. 25.2 RDLM). Ahora bien, aun cuando se haya llevado a cabo este control con resultado positivo y elevado a escritura pública, el juez que haya de conocer de la ejecución deberá llevar a cabo también un control de legalidad del contenido del acuerdo alcanzado para así asegurar el cumplimiento a lo dispuesto en el art. 28 RDLM (LA LEY 3708/2012), conforme al cual «no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho». Eso significa que el juez, a la hora de despachar o denegar la ejecución, ha de tener en cuenta el contenido de fondo del acuerdo y no solo los requisitos y presupuestos procesales y la regularidad formal del título (art. 551 LEC (LA LEY 58/2000)). Si el Tribunal entiende que el acuerdo alcanzado es contrario a Derecho denegará el despacho de la ejecución mediante auto, conforme al art. 552 LEC (LA LEY 58/2000) al no concurrir los requisitos y presupuestos legales —el fundamental requisito de ser conforme a Derecho— y tal decisión será susceptible de recurso de reposición previo al de apelación o directamente de apelación.

4. Competencia para Conocer de la Ejecución Basada en un Acuerdo de Mediación.

A) Acuerdos Intraprocesales.

La competencia objetiva la tiene atribuida el juez de primera instancia (art. 45 LEC (LA LEY 58/2000)). Si se trata de la ejecución de un acuerdo alcanzado en un proceso judicial ya iniciado y homologado judicialmente conforme al art. 19 LEC (LA LEY 58/2000), la competencia corresponde al juez que homologó el acuerdo (art. 26, párrafo 1.º, RDLM), lo que constituye una manifestación más de su competencia funcional. Así, conforme al art. 61 LEC (LA LEY 58/2000), «salvo disposición legal en otro sentido, el Tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también (...) para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare» y en el mismo sentido el art. 545.1 LEC (LA LEY 58/2000) «si el título consistiera en resoluciones judiciales (...) será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma el Tribunal que (...) homologó o aprobó la transacción o acuerdo». No obstante, hay que tener en cuenta la posibilidad de especialización de determinados juzgados de primera instancia prevista en el art. 46 LEC (LA LEY 58/2000), en virtud de la cual puedan establecerse Juzgados exclusivos de ejecución (art. 98 LOPJ (LA LEY 1694/1985)); así como la posibilidad también de creación de servicios comunes de ejecución en el marco de la nueva oficina judicial (art. 438 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), o la transformación de órganos mixtos en Juzgados Civiles o de Instrucción, en cuyo caso quebraría esta regla y se estará al supuesto concreto para determinar quién conocerá de la eventual ejecución.

B) Acuerdos Preprocesales.

En estos casos, al no operar la regla de la competencia funcional por conexión prevista en los arts. 45 (LA LEY 58/2000) y 545.1 LEC (LA LEY 58/2000), el RDLM prevé como órgano competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya firmado el acuerdo de mediación (art. 26, párrafo 2.º). En consonancia con esta previsión se da nueva redacción al art. 545.2 LEC (LA LEY 58/2000), equiparando a estos efectos el laudo arbitral y el acuerdo de mediación y así dispone que «cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación». Se trata de una norma atributiva de la competencia territorial imperativa y, por lo tanto, indisponible por las partes. La falta de competencia territorial del juez podrá ser denunciada a instancia del ejecutado mediante la declinatoria (art. 547 LEC (LA LEY 58/2000)), o de oficio por el juez antes de despachar ejecución, pero no después de haber despachado ejecución (art. 546 LEC (LA LEY 58/2000)).

5. Caducidad de la Acción Ejecutiva.

Se da nueva redacción al art. 518 LEC (LA LEY 58/2000), que pasa a incluir también entre las acciones ejecutivas que caducarán en el plazo de cinco años si no se interpone la demanda ejecutiva. Ahora, junto a las sentencias y demás resoluciones del Tribunal o del secretario judicial que aprueben transacciones o acuerdos alcanzados en el proceso y las resoluciones arbitrales, se contemplan también los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación. El cómputo de los cinco años será desde «la firmeza de la sentencia o resolución» según dispone este artículo, pero los acuerdos de mediación no son susceptibles de recurso y, en consecuencia, huelga la referencia a su firmeza, debiendo entenderse que el cómputo de este plazo comienza desde el siguiente a aquel en que se haya firmado el acuerdo de mediación con el que se pone fin al mismo. Éste es también el criterio que adopta el art. 548 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el cómputo del plazo de espera de veinte días antes de despachar ejecución (conforme a la nueva redacción dada por el RDLM). Al ser un plazo de caducidad resulta apreciable de oficio sin necesidad de alegación por la ejecutada.

6. Capacidad de Postulación.

El RDLM añade un nuevo párrafo al art. 539.1 LEC (LA LEY 58/2000), regulador de la capacidad de postulación en el proceso de ejecución, incluyendo ahora de forma expresa la necesaria intervención de abogado y de procurador en los procesos de ejecución derivados de un acuerdo de mediación o de un laudo arbitral, siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros, lo que supone una manifestación más del principio general de intervención de estos profesionales con las solas excepciones previstas en la Ley. No obstante, a sensu contrario de la nueva regulación, no será necesaria la asistencia de abogado y la representación por procurador cuando la cantidad por la que se despache ejecución sea inferior a 2.000 euros, al igual que ocurre con la ejecución derivada de títulos judiciales. Ahora bien, ¿qué ocurre cuanto el título ejecutivo —el acuerdo de mediación alcanzado— contenga una obligación de hacer o no hacer, o de entregar una cosa? Entendemos que será necesaria la intervención de abogado y procurador, en tanto que regla general, sin que exista previsión o excepción al respecto.

7. Plazo de Espera Antes de Despachar Ejecución.

El art. 548 LEC (LA LEY 58/2000) contempla el denominado plazo de espera o «cortesía» que se concede al deudor para que cumpla voluntariamente, antes de despacharse ejecución frente al mismo. Hasta este momento, el plazo se aplicaba a la ejecución derivada de títulos judiciales (procesales, en la nueva terminología de la Ley tras la reforma para la implantación de la nueva oficina judicial, para dar cabida a las resoluciones de los secretarios) y arbitrales. A partir de ahora, este plazo de espera se extiende también a las ejecuciones basadas en acuerdos de mediación y se computará desde el siguiente a la firma del acuerdo. A este respecto, dice el nuevo art. 548 LEC (LA LEY 58/2000) que «la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del Tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución».

8. Ausencia de Requerimiento de Pago Tras el Despacho de la Ejecución.

Hemos visto cómo en muchos aspectos del proceso ejecutivo el RDLM y la modificación que lleva a cabo de la LEC equiparan el laudo arbitral y el acuerdo de mediación. Pues bien, otra manifestación más de este fenómeno la encontramos en la exención del requerimiento de pago en los supuestos de condena al pago de cantidades, pudiendo decretarse directamente el embargo de bienes del ejecutado. En este sentido, se equiparan acuerdo de medicación y laudo arbitral a resoluciones susceptibles de ejecución dictadas en un previo proceso judicial, con fundamento en la ya existencia de un plazo para el cumplimiento voluntario establecido en el art. 548 LEC, antes analizado. No cumpliendo el deudor en dicho plazo, y conocedor de su obligación, no puede verse sorprendido por el embargo directo de sus bienes que se acuerde en el momento mismo de despachar ejecución, sin haber sido notificado o requerido de pago.

Cuando el acuerdo de mediación establezca una obligación distinta a la entrega de una cantidad de dinero, el despacho de la ejecución se ajustará a lo previsto en los arts. 699 y ss. LEC, conteniendo el auto que la despache el requerimiento al deudor para que cumpla en sus propios términos lo establecido en el título dentro del plazo que fije el Tribunal.

9. Oposición a la Ejecución por Defectos Procesales.

Como ya sabemos, ante el despacho de la ejecución el ejecutado puede oponerse por motivos de fondo, por defectos procesales o por ambos conjuntamente. Pues bien, en cuanto a los motivos o defectos procesales que el ejecutado puede oponer, además de la falta de representación o del carácter con que se demanda o con el que se es demandado y de la capacidad del ejecutante, podrá oponer también que «el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución», según resulta de la nueva redacción dada al art. 559.1.3 LEC (LA LEY 58/2000), lo que nos conduce al contenido necesario al que ha de sujetarse el acuerdo alcanzado en el proceso de mediación y su elevación a escritura pública conforme a los arts. 23 y 25 RDLM ya analizados.

10. Oposición a la Ejecución por Motivos de Fondo.

El art. 556.1 LEC (LA LEY 58/2000) recoge los motivos de fondo por los que el ejecutado puede oponerse a la ejecución en los supuestos de ejecuciones basadas en títulos judiciales y arbitrales, añadiéndose también los acuerdos de mediación. Así, en su nueva redacción, el citado precepto dispone que «Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente».

Como consecuencia de esta equiparación, la oposición que se formule a una ejecución cuyo título sea un acuerdo de mediación tampoco tendrá efectos suspensivos sobre el curso de la misma (art. 556.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

11. Devengo de Interés por Mora Procesal.

La última modificación que lleva a cabo el RDLM sobre la LEC afecta al art. 576, que regula el devengo de intereses por mora procesal. En particular, se modifica el apartado 3.º del precepto para ampliar el ámbito de aplicación a los laudos arbitrales y a los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida.

En cuanto al momento a partir del cual se genera el devengo de intereses, el apartado 1.º, al que se remite el apartado 3.º, ahora modificado, señala que «desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condena al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés». En el caso del arbitraje, el momento será cuando se haya dictado el laudo arbitral y en la mediación preprocesal, el de la firma del acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación (art. 23.3 RDLM (LA LEY 3708/2012)). Si el acuerdo se alcanza existiendo ya un proceso judicial iniciado, el devengo será desde la fecha del auto homologándolo.

V. Sobre la Posibilidad de Medidas Cautelares en el Procedimiento de Mediación.

Ni el RDLM ni la LEC prevén la posibilidad de adopción de medidas cautelares durante el desarrollo de un procedimiento de mediación, a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje.

Recordemos que el art. 23 LA (LA LEY 1961/2003), en relación con el art. 722 LEC (LA LEY 58/2000), permite la adopción de tales medidas relacionadas con el objeto litigioso, salvo acuerdo en contrario de las partes. Ahora bien, como los árbitros carecen de potestad jurisdiccional ejecutiva tendrán que acudir al juez para la ejecución de las medidas que se puedan adoptar, salvo que las medidas conlleven únicamente un pronunciamiento declarativo, en cuyo caso no es necesaria la actuación judicial. La existencia de medidas ya adoptadas por el árbitro no impiden que la parte interesada pueda acudir al juez y obtener, en su caso, medidas cautelares, que estime convenientes 17. 

Ante la imposibilidad de adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación cabe plantearse la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda acudir al juez y demandar las medidas que considera oportunas conforme a las reglas generales.

Si existe ya un proceso iniciado podrá alegarse por el solicitante de las medidas que existe un cambio de circunstancias justificativo de la solicitud cuando el acuerdo se somete a mediación (art. 730.4 LEC (LA LEY 58/2000)). En tal caso podría llegar a entenderse, efectivamente, que eso es así y, si se cumplen el resto de requisitos legales, cabría adoptar tales medidas durante la sustanciación del procedimiento de mediación, evitando que la otra parte se someta al mismo con fines meramente dilatorios.

Solución distinta ha de darse a la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas a la demanda —cuando no existe proceso judicial— y estando en curso un procedimiento de mediación. Al margen del hecho de que el solicitante debería alegar y probar los requisitos exigidos para su adopción (peligro de la mora y apariencia de buen derecho, además de ofrecer caución suficiente), podría plantearse un problema de índole temporal. En efecto, las medidas cautelares que, en su caso, se adoptasen tendrían una vigencia temporal muy limitada —veinte días—, conforme al art. 730.2 LEC (LA LEY 58/2000), quedando sin efecto si en ese plazo no se presenta demanda, lo que no resulta posible precisamente por la existencia de procedimiento de mediación o acuerdo de sometimiento al mismo (art. 10 RDLM).

A todo ello cabe añadir, como argumento definitivo en contra de la posibilidad de medidas cautelares vigente la mediación, lo previsto en el art. 10 RDLM (LA LEY 3708/2012), que dispone que «durante el tiempo que se desarrolle la mediación, las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto». El precepto es tajante: ninguna acción, por lo que habrá que entender que queda comprendida en la exclusión la tutela cautelar, que es una de las que pueden hacerse valer ante los Tribunales, junto a la declarativa y la ejecutiva (art. 5 LEC (LA LEY 58/2000)).

I. Introducción

II. La Mediación: Concepto y Naturaleza. Distinción De Otras Figuras Afines

III. Incidencia de la Mediación en el Proceso Civil Iniciado o Por Iniciar

IV. Incidencia de la Mediación en el Proceso de Ejecución

V. Sobre la Posibilidad de Medidas Cautelares en el Procedimiento de Mediación